Sede del Banco Mundial, en Washington D.C., organismo del que depende el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Imagen: iStock.

Por Granada Hernández Pacheco

Estas demandas de gestores y/o propietarios de instalaciones renovables, que comenzaron a presentarse en 2013, sumadas a otra en el ámbito de la construcción, sitúan al país como el cuarto del mundo con más casos abiertos ante este órgano dependiente del Banco Mundial, sólo por detrás de Venezuela, Argentina y Egipto.

La última ha sido la de la eléctrica alemana Steag GmbH, propietaria de parte de la termosolar Arenales Solar de 50 MW, ubicada en Morón de la Frontera (Sevilla) y representada por el despacho de abogados Clifford Chance. A éstas se unen otras demandas interpuestas por el fondo el Eiser Infraestructure Limited, Masdar, RWE, todas ellas con el asesoramiento de la firma de abogados Allen & Overy. La del fondo británico InfraRed Capital Partners, que participó en dos proyectos termosolares de 50 MW en Morón de la Frontera (Sevilla) y en Olivenza (Badajoz) y que está representado por el bufete Cuatrecasas. O las demandas de Nextera, RREEF, Antin y Renergy, entre otras.

Tres años como mínimo

España actualmente enfrenta 14 arbitrajes bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía (“TCE”) de los que 10 están administrados por el CIADI, frente a otras alternativas como el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo o un arbitraje con un tribunal ad hoc, figuras también previstas en el mencionado Tratado. “El que se elija una u otra vía puede obedecer a cuestiones estratégicas que pueden depender de diversos factores tales como el número de demandantes, la existencia de una sede de arbitraje, la ejecución de la decisión que se dicte por el tribunal arbitral, así como otros muchos factores que se analizan caso por caso” explican desde Allen & Overy.

Una vez iniciado el proceso sólo queda esperar.  Como explica el abogado Bernardo Cremades, la duración de un procedimiento de arbitraje inversor-Estado depende de su complejidad y también del calendario procesal acordado por las partes o, en su defecto, adoptado por el tribunal arbitral. “Normalmente los Estados formulan objeciones a la jurisdicción del tribunal arbitral y solicitan que se bifurque el procedimiento para decidir las cuestiones de jurisdicción de manera preliminar. El tribunal arbitral no tiene la obligación de bifurcar el procedimiento y puede decidir las objeciones a su jurisdicción conjuntamente con el fondo del asunto. Sin embargo, si el tribunal arbitral decide segmentar el procedimiento en fases, la consecuencia lógica es que el procedimiento de arbitraje tenga una mayor duración”, explica el abogado Bernardo Cremades.

Aunque no existen estadísticas oficiales sobre la duración de los procedimientos de arbitraje inversor-Estado, las estadísticas realizadas por profesionales independientes sobre laudos arbitrales CIADI publicados estiman que un procedimiento administrado por el CIADI dura de media 3,6 años desde la presentación de la solicitud de arbitraje hasta la emisión del laudo, apuntan desde el despacho de Cremades.  Igualmente un reciente estudio de Allen & Overy señala una espera similar: 3 años y 8 meses de media.

“Mientras se tramita el procedimiento, los demandantes no tienen ningún estatus o derecho especial, aunque pueden solicitarse medidas cautelares pero su concesión es muy excepcional”, apunta Bernardo Cremades.

A este respecto, fuentes de Allen & Overy en España señalan que por el hecho de haber iniciado un arbitraje, a las compañías no se le suspende la aplicación del nuevo régimen de renovables. “Las compañías siguen operando bajo el nuevo régimen, con las dificultades y perjuicio que ello conlleva, pues bajo el nuevo régimen los pagos que reciben son menores que bajo el anterior régimen, y además no están recibiendo la totalidad de las cuantías que se les debería pagar porque el sistema eléctrico no tiene ingresos suficientes para pagarlas. Ello hace que los inversores puedan tener dificultades a la hora de hacer frente a sus obligaciones financieras, e incluso estar al borde de la insolvencia. La casuística es muy variada”, subrayan.

Consecuencias en la inversión

Preguntados sobre cuáles son las consecuencias de tal situación para España en el plano internacional, desde Allen & Overy señalan que hasta ahora, España había sido un país estable desde el punto de vista regulatorio por lo que era considerado un país seguro en el que invertir. “Las medidas adoptadas por España en el sector de las renovables han provocado un aluvión de demandas de modo que en dos años y pocos meses España ha sido objeto de catorce demandas de arbitraje. Sin duda ello redunda en una mayor inseguridad jurídica y provoca que disminuya el número de inversores que pretenden invertir en España. No obstante es difícil calcular cuál sería la inversión que se habría recibido de no haberse adoptado estas medidas”, concluyen desde el bufete. 

Como apunta Bernardo Cremades, las consecuencias son discutibles, pero puede resultar en que otros países retiren beneficios, aumenten aranceles tarifarios, cancelen o no firmen acuerdos comerciales, etc. Pero en principio, las medidas regulatorias adversas puntuales no necesariamente tienen un impacto negativo en la inversión extranjera directa (IED).

Estadísticas

Las estadísticas oficiales sobre Inversión Extranjera Directa en España (IED) reflejan un aumento de la de carácter productivo desde el año 2009 hasta 2013, pasando de 16.818 millones de euros a 19.484 millones. A la vista de lo anterior, no se puede decir que las reformas del sector eléctrico hayan contribuido al descenso de la inversión en todas las áreas de la economía española.

Sin embargo, lo que sí queda claro es un descenso significativo de la IED bruta en el rubro del código 35 del CNAE, que se refiere al “suministro de energía eléctrica, gas, vapor y aire acondicionado”. Pasó de 1.654 millones de euros en 2011 a 701 millones en 2013, un 57,6 por ciento menos.

Durante el mismo período también se observa una fuerte desinversión en el rubro del código 35 del CNAE. Esta variable se dispara en un 291 por cien hasta 94 millones de euros en 2013 respecto a dos años antes.

“Los datos anteriores nos permiten concluir que los inversores extranjeros no vieron con buenos ojos las reformas realizadas por el Gobierno en el sector de la electricidad y, por tanto, dejaron de invertir en este sector en España. Por supuesto, los inversores extranjeros analizan la seguridad jurídica de un país antes de invertir, pero se guían principalmente por la rentabilidad de sus inversiones. En nuestro caso, un retorno menor en las inversiones sumado la falta de un régimen claro con constantes cambios en la normativa resultan en una menor IED bruta y en una desinversión mayor en el sector de la electricidad. Ambos factores combinados conllevan una menor IED neta (IED bruta menos desinversión)”, según Cremades.